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溫顯俊 律師 電話/微信：15825292609
愛美之心人皆有之，隨著物質生活水平的提高，人們開始越來越多地關心自己的外表、形象，醫(yī)療美容作為一種時尚也越來越多地受到人們的青睞。然而美即感覺，由于對美容結果的認識不同，外加醫(yī)療美容本身固有的風險、現(xiàn)有技術水平的限制和人體的個體差異，醫(yī)療美容也往往是個糾紛高發(fā)區(qū)。究竟應當如何認識醫(yī)療美容糾紛，人們莫衷一是。筆者在此且作簡單分析，以期拋磚引玉。防寒布一、醫(yī)療美容的法律性質。醫(yī)療美容屬于民事合同關系應當沒有爭議。因為在醫(yī)療美容關系中，雙方當事人均為民事主體，其法律地位平等，醫(yī)療美容關系的建立是基于雙方當事人的意思自治。但由于我國目前對醫(yī)療美容行業(yè)沒有具體的法律規(guī)定，因此，關于醫(yī)療美容是否屬于醫(yī)療合同的問題，理論上存在著肯定和否定兩種截然相反的觀點。肯定說認為醫(yī)療美容屬于特殊醫(yī)療合同，是醫(yī)療服務需求者并無健康上的問題而接受醫(yī)療提供者服務的合同。肯定說的理由大致有兩種：一，隨著醫(yī)療技術的發(fā)展，許多醫(yī)療領域的發(fā)展范圍，已大大超越以診療為目的。以美容為目的的整形手術、變性手術、非治療性墮胎手術等雖然不具有診療目的，甚至具有破壞目的，但這并不影響合同本身的醫(yī)療性質，也不影響合同所產生的權利義務。醫(yī)療美容與普通醫(yī)療行為的差別僅在于醫(yī)療事故發(fā)生機率和注意義務等方面①。二，雖然醫(yī)療美容一般而言不是一種必需的、常見的醫(yī)療行為，而是一種改善自我形象、恢復、維持健康狀態(tài)的醫(yī)療消費行為。但由于其運用了醫(yī)學理論和技術方法，因而發(fā)生的糾紛也歸為醫(yī)療糾紛的一種②。否定說認為醫(yī)患法律關系的標的是醫(yī)療服務，只有以診療疾病為目的的行為才能稱為醫(yī)療行為，因而也只有基于疾病診療以及與疾病診療有關的事項而發(fā)生的糾紛才屬于醫(yī)療糾紛。那種為追求形體美而進行的紋眉、隆胸等美容手術不屬于醫(yī)療行為，當事人因美容手術而發(fā)生的爭議也不屬于醫(yī)療糾紛③。筆者認為上述兩種觀點從不同的側面都看到了醫(yī)療美容的特征，肯定說看到了醫(yī)療美容是醫(yī)學發(fā)展的結果，醫(yī)療美容運用的仍然是醫(yī)療技術方法的一方面;而否定說則更多地從目的性角度看到了醫(yī)療美容非生活必需性的一個方面。兩者都有一定的道理。但筆者更加支持肯定說的觀點。理由是：1、從主體的角度看，醫(yī)療美容之所以貫以醫(yī)療的稱謂而區(qū)別于一般美容，是因為從事醫(yī)療美容的主體是依據(jù)法定程序取得執(zhí)業(yè)資格的從業(yè)人員，以及依法設立的醫(yī)療機構。雖然，實踐中從事醫(yī)療美容的并不一定都是醫(yī)院，但至少都應當是具有衛(wèi)生行政管理部門批準的相關資質的單位。也就是說從事醫(yī)療美容與從事普通的醫(yī)療活動一樣，都需要獲得有關機關授予的資格證書、執(zhí)業(yè)證明。在公眾看來，無論是普通的醫(yī)療活動還是醫(yī)療美容都是專家從事的活動。2、從醫(yī)療美容使用的技術手段看，醫(yī)療美容包括醫(yī)學美容和生活美容兩種類型。醫(yī)學美容是以醫(yī)學技術方法對個體存在的先天性缺陷或后天病理性形態(tài)改變進行修復、矯正的醫(yī)療行為，如先天性上瞼下垂、先天性唇裂、面裂、面神經麻痹、巨乳癥等;生活美容是以醫(yī)學技術方法對個體非病理性改變形態(tài)上的瑕疵進行修復、矯正的醫(yī)學行為，如單眼皮、低鼻梁、平胸、腹壁脂肪過多癥、面部疤痕、色素痣消除等。無論醫(yī)學美容還是生活美容都是以醫(yī)學技術為基礎，其內容都是以精神的、智力判斷的工作為中心(mental and intellectual rather than manual),都具有高度專業(yè)性(skilled and specialized),都需要專業(yè)操作能力。因此從專業(yè)技術角度看，醫(yī)療美容應當屬于醫(yī)療活動的一種。3、從醫(yī)療美容的目的看，誠然醫(yī)療美容不完全以治療疾病為目的，但我們也不能排除其中的醫(yī)學美容(以醫(yī)學技術方法對個體存在的先天性缺陷或后天病理性形態(tài)改變進行修復、矯正的醫(yī)療行為)在改善外部形象的同時也具有一定的治療目的。4、從選擇的必需性角度看，雖然醫(yī)療美容有時并非進行，但非必需性并不排除醫(yī)療美容的醫(yī)療性質。因為，并不是所有的醫(yī)療行為都要求是必需進行的。就以普通的感冒為例，可能大部分人患感冒都會到醫(yī)院就診，醫(yī)院對感冒病人的治療行為顯然是醫(yī)療性質的，但這種醫(yī)療行為就不是所有感冒患者所必需的，因為畢竟還有許多人并不去醫(yī)院就就診，而自己買藥或者干脆依靠自身抵抗力。所以，是否為患者所必需并不是判斷某一行為是否為醫(yī)療行為的標準。從非必需性的角度來否定醫(yī)療美容屬于醫(yī)療行為的觀點是不充分的。二、醫(yī)療美容糾紛是否應當適用消費者權益保護法既然醫(yī)療美容屬于醫(yī)療行為，隨之而來的一個問題是所有醫(yī)療行為都面臨的問題--醫(yī)療行為是否適用消費者權益保護法調整的范圍。在消費者權益保護的實踐中存在著把醫(yī)患關系納入消費者權益保護法領域的傾向。1998年8月5日，廣東省人大常委會通過的《廣東省實施〈中華人民共和國消費者權益保護法〉辦法》第16條規(guī)定：從事醫(yī)療美容的經營者應當確保消費者的身體健康和生命安全。2000年10月29日，浙江省人大常委會修訂的《浙江省實施〈中華人民共和國消費者權益保護法〉辦法》第25條、第26條規(guī)定了患者的知情權、隱私權及醫(yī)療機構診療過錯造成患者人身傷害的民事責任，明確把醫(yī)患關系納入消費者保護法的調整范圍。擬修訂中的《福建省實施〈中華人民共和國消費者權益保護法〉辦法》更是明確把醫(yī)患糾紛納入消費者保護法領域，該辦法規(guī)定，經營者從事醫(yī)療服務的，應保證消費者的人身安全，造成損失的應當給予賠償;醫(yī)療機構應當尊重患者的知情權，患者有權查閱、復印醫(yī)療文書;醫(yī)療機構提供診療服務，因使用不合格藥品、違反診療護理規(guī)范等造成患者人身傷害的，應承擔民事責任。在司法實踐中，引人注目的是，四川省瀘州市中級人民法院為了規(guī)范轄區(qū)內的司法裁判，出臺了《關于審理醫(yī)療損害賠償案件的若干意見(試行)》，規(guī)定醫(yī)療損害賠償案件適用法律的順序是：(一)法律，即《民法典》、《消費者權益保護法》等;(二)法規(guī)，即《醫(yī)療事故處理辦法》;(三)規(guī)章及規(guī)范性文件，如衛(wèi)生行政部門關于處理醫(yī)療糾紛及醫(yī)療管理的規(guī)范性文件。把醫(yī)療糾紛納入消費權益保護法調整的領域。學術界也有不少主張醫(yī)患關系(包括醫(yī)療美容)應當適用《消費者權益保護法》的觀點④。雖然如此，但筆者仍然認為醫(yī)療美容不應當適用《消費者權益保護法》。首先，從法律關系的內容看，醫(yī)療美容中醫(yī)療機構所承擔的提供醫(yī)療服務義務不同于經營者提供商品、服務的義務。《消費者權益保護法》為經營者確定的提供商品、服務的義務是一種結果義務。也就是說，法律并不關心經營者提供商品、服務的過程，只關心經營者向消費者提供的商品、服務的結果是否符合消費合同的約定，只要經營者提供的商品、服務不符合合同約定，經營者就要承擔責任。在《消費者權益保護法》中經營者承擔的是嚴格責任，也即無過錯責任。但在醫(yī)療美容中，醫(yī)療機構所承擔的義務只能是過程義務，而不可能是結果義務。因為在人體的個體差異、現(xiàn)有技術水平限制、醫(yī)療美容的固有風險的存在的情況下，法律只能從從業(yè)主體的資質、操作程序的規(guī)范、使用材料的檢驗等方面來規(guī)范醫(yī)療美容行為，而決不可能從結果上要求每一例醫(yī)療美容都能達到美的效果。更何況，美即感覺，不同的人對美有不同的理解，法律即使想從結果上對醫(yī)療美容做出要求，也很難為美劃一個標準。因此，在醫(yī)療美容中，醫(yī)療機構只能承擔過程義務，只要醫(yī)療機構具備合格的主體資格，在實施美容過程前向接受美容者如實履行了告知義務，在實施美容過程中嚴格遵守了正常的操作規(guī)程，使用的材料、器械符合國家規(guī)定的要求，醫(yī)療機構就不應當承擔責任，或者有權要求責任限制。其次，從法律救濟手段上看，保護消費者權益的特殊手段也不適用于醫(yī)療美容。《消費者權益保護法》為消費者提供的下列特殊權利不適用于醫(yī)療美容：(1)《消費者權益保護法》規(guī)定的安全權不能適用于醫(yī)療美容。因為醫(yī)療美容的過程常常對人體具有一定的侵害性，如藥物的副作用等，而且醫(yī)療美容中采取的手術方式本身就是以犧牲一定限度的人體安全為代價的。由于受科學技術水平的限制，這種侵害往往又是現(xiàn)有條件下進行醫(yī)療美容所必需的。如果以《消費者權益保護法》規(guī)定的安全權來規(guī)范醫(yī)療美容，恐怕現(xiàn)有的醫(yī)療美容事業(yè)就無法開展了。(2)《消費者權益保護法》規(guī)定的后悔期(又稱冷卻期)制度不能適用于醫(yī)療美容。《消費者權益保護法》所賦予消費者在一定期限內要求退貨的權利是以商品的可返還性為前提的，而醫(yī)療美容行為不具有這種可返還性。一旦接受醫(yī)療美容，特別是以手術方式進行的醫(yī)療美容，接受美容者無論如何是不可能要求返還的。即使美容出現(xiàn)不良后果，也只能要求采取補救措施，而不可能要求醫(yī)療機構把已經進行的醫(yī)療行為消除。因此后悔期制度在醫(yī)療美容領域是不適用的。(3)《消費者權益保護法》規(guī)定的懲罰性賠償制度不能適用于醫(yī)療美容。因為經營者與醫(yī)療機構所承擔的告知義務的不同決定了他們違反義務時所應當承擔的責任也不同。經營者所負有的告知義務是告知有關商品數(shù)量、質量、原料、產地等真實信息的義務。由于告知的內容具有客觀性，因此這種義務履行及其判斷都是比較容易的。而醫(yī)療機構所承擔的告知義務是告知醫(yī)療風險的義務。由于醫(yī)療風險的判斷本身具有主觀性、預測性，不但與醫(yī)生本人的專業(yè)技術水平有關，也與醫(yī)療美容接受者的個人情況有關，因此，醫(yī)療機構履行這種告知義務的難度較大。法律不可能要求醫(yī)療機構告知的情況達到100%的準確。即使醫(yī)療機構在實施醫(yī)療美容前所告知的情況和醫(yī)療美容實施后的實際情況有所差距，但只要不是處于醫(yī)療機構的故意欺騙，就不能簡單判定為欺詐，更不能向要求經營者那樣要求雙倍返還。理論上所稱的醫(yī)師業(yè)務之自主性⑤也正是這種情況的反映。再次，從責任形式上看，醫(yī)療美容也不應當適用《消費者權益保護法》。《消費者權益保護法》要求經營者承擔無過錯責任，根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》第二條:醫(yī)療事故是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中,違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和治療護理規(guī)范、常規(guī),過失造成患者人身損害的事故也可以看出，醫(yī)療機構承擔的是過錯而非無過錯責任，因此從責任形態(tài)上來看醫(yī)療美容也不應當適用《消費者權益保護法》。最后，國際通行做法并未使用《消費者權益保護法》的方式要求醫(yī)療機構承擔嚴格責任。英國在審理醫(yī)療過失案件時，法院對醫(yī)療過失提出的賠償，要求受害人提供證據(jù)，即或然性均衡原則。一名醫(yī)生無論是否與患者簽有合同，都有一項法定義務，即竭盡全力，關心病人，用所有的知識、技巧并小心謹慎。法律要求醫(yī)生在愛護患者和勝任治療方面具備良好的水準。提出控告的舉證責任在患者一方，未能證明醫(yī)生有過失的則不負有責任。上議院認為，醫(yī)生在進行診療時，需按照一個由醫(yī)術高超和經驗豐富的人員組成的團體認可的方法行事。民事責任和人身傷害賠償委員會認為，在醫(yī)生與患者之間有一種特殊關系，醫(yī)療措施包含有某些風險，有時是實驗性的風險。因此不容易證實醫(yī)療事故中的因果關系或證明一名醫(yī)生犯有醫(yī)療過失。因此皇家醫(yī)學委員會建議，目前在醫(yī)療不幸事故中不應采用無過失責任原則。新西蘭在1974年以來，由勞動部、社會福利部、衛(wèi)生部聯(lián)合在中央和地方分別設立意外事故賠償委員會，主席由勞動部推薦，助手由法院的律師擔任。法律規(guī)定無論是什么原因造成的損傷，包括醫(yī)療事故，都要在24小時內報告意外事故委員會調查處理。他們認為在判定醫(yī)療事故時，首先考慮醫(yī)療的特殊性，因為許多治療手段都有一定的危險性，并發(fā)癥不能算是醫(yī)療事故。當事人有異議，可由意外事故賠償委員會仲裁。在西歐，如丹麥和比利時等國有明文規(guī)定，凡不屬醫(yī)師責任使患者增加痛苦的，一般由國家付給一定的經濟賠償。如果醫(yī)師有責任，一般以公函形式通知醫(yī)院和本人，指出醫(yī)務人員在某一方面發(fā)生了醫(yī)療過失，嚴重的提交法庭按有關法律處理。丹麥設有全國醫(yī)學法律委員會，成員由司法機構選擇的一批醫(yī)學專家組成，受理地區(qū)衛(wèi)生官解決不了的疑難醫(yī)學糾紛問題。法庭的處理包括賠償經濟損失(一般為受損害人2～3年的收入總和)，直到停止醫(yī)師執(zhí)業(yè)(這是最重的處分)。日本自70年代開始公布一套醫(yī)療事故特殊處理辦法，即日本醫(yī)師賠償責任保險制度。日本醫(yī)師會作為一個團體與保險公司簽訂合同，對已參加保險的醫(yī)師會會員的醫(yī)療過失負有賠償責任。醫(yī)師會下設調查委員會和鑒定委員會，均由醫(yī)學專家和律師組成，兩個機構分立是為了避免片面性，求得公正的判定，協(xié)同地方醫(yī)師會一起出面與患者家屬協(xié)商解決;如協(xié)商失敗，則通過訴訟經法院解決。日本對醫(yī)療事故判斷強調注意義務、預見義務、回避義務和承諾。即醫(yī)務人員在醫(yī)療行為中，用現(xiàn)代醫(yī)學標準衡量，應該注意的事項注意到了沒有;如果違反了了注意義務，就要追究法律責任。法律要求必須預見到并采取相應防范措施加以避免的，就是履行了預見義務和回避義務。說明義務是要求醫(yī)生說明病情，根據(jù)治療目的，圍繞病情，講清為什么要做這樣的手術、手術預后如何?讓患者行使自己的決定權。說明病情書要有護士和家屬在場。承諾是患者對要實行的重要處置表示同意，要有承諾書存查為證。如果沒有醫(yī)生的病情說明，只有患者的籠統(tǒng)表態(tài)，法律上是不承認是承諾的。醫(yī)生如果在這種情況下做了手術，患者可以要求損害賠償。⑥由此可見，雖然世界各國都在考慮規(guī)范醫(yī)療糾紛的方式，但采用消費者保護的方式來救濟患者、規(guī)范醫(yī)療機構并不是一種通行的做法，究其原因還是在于適用消費者保護法，將苛于醫(yī)療機構過于嚴格的責任，這本身與醫(yī)療行為的性質是不相符的。
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律師簡介
溫顯俊，云南大學法學院法律專業(yè)畢業(yè)，云南頤徽律師事務所資深律師。防寒布
具有法律專業(yè)自學背景，從事法律工作以來積累了豐富扎實的辦案經驗，長期擔任云南鑫振化妝品商貿有限公司等企事業(yè)單位的法律顧問，擅長于：法律顧問業(yè)務，刑事辯護，經濟合同，房產糾紛，交通事故、醫(yī)療糾紛、提供勞務者受害責任糾紛等人身損害責任糾紛，證據(jù)調查，犯毒，保險合同糾紛，法律培訓、勞動用工培訓等訴訟與非訴訟法律服務。堅持以事實為依據(jù)，以法律為準繩的原則，最大限度地維護當事人的合法權益，贏得了當事人的尊重與信任。從事律師工作以來，辦理了大量訴訟與非訴案件。
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